 法智部落：劉廣全 導讀：“以房抵債”實質上屬于以物抵債，又稱代物清償。以房抵債屬于實踐性法律行為，房屋未交付，原債務不消滅。另外以房抵債的房不限于債務人，可以是第三人。由于以房抵債涉及物權法、合同法、擔保法等眾多法律關系，同時可能會涉及侵害其他債權人的利息，禁止流押流質等強行性法律規定等，導致在訴訟司法實踐中糾紛較多，爭議很大，人民法院的判決也因學說流派的不同，出現不太統一的裁判尺度。為了理清以房抵債訴訟糾紛的裁判規則，本文結合今年典型的生效判決，梳理各種以房抵債、以物抵債糾紛的內在裁判邏輯。 一、最高院第72號指導案例基本案情 原告湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛與新疆鄂爾多斯彥海房地產開發有限公司（以下簡稱彥海公司）于2013年先后簽訂多份借款合同，通過實際出借并接受他人債權轉讓，取得對彥海公司合計2.6億元借款的債權。為擔保該借款合同履行，四人與彥海公司分別簽訂多份商品房預售合同，并向當地房屋產權交易管理中心辦理了備案登記。該債權陸續到期后，因彥海公司未償還借款本息，雙方經對賬，確認彥海公司尚欠四人借款本息361398017.78元。雙方隨后重新簽訂商品房買賣合同，約定彥海公司將其名下房屋出售給四人，上述欠款本息轉為已付購房款，剩余購房款38601982.22元，待辦理完畢全部標的物產權轉移登記后一次性支付給彥海公司。湯龍等四人提交與彥海公司對賬表顯示，雙方之間的借款利息系分別按照月利率3%和4%、逾期利率10%計算，并計算復利。 二、裁判要點 法院生效裁判認為：本案爭議的商品房買賣合同簽訂前，彥海公司與湯龍等四人之間確實存在借款合同關系，且為履行借款合同，雙方簽訂了相應的商品房預售合同，并辦理了預購商品房預告登記。但雙方系爭商品房買賣合同是在彥海公司未償還借款本息的情況下，經重新協商并對賬，將借款合同關系轉變為商品房買賣合同關系，將借款本息轉為已付購房款，并對房屋交付、尾款支付、違約責任等權利義務作出了約定。民事法律關系的產生、變更、消滅，除基于法律特別規定，需要通過法律關系參與主體的意思表示一致形成。民事交易活動中，當事人意思表示發生變化并不鮮見，該意思表示的變化，除為法律特別規定所禁止外，均應予以準許。 本案雙方經協商一致終止借款合同關系，建立商品房買賣合同關系，并非為雙方之間的借款合同履行提供擔保，而是借款合同到期彥海公司難以清償債務時，通過將彥海公司所有的商品房出售給湯龍等四位債權人的方式，實現雙方權利義務平衡的一種交易安排。該交易安排并未違反法律、行政法規的強制性規定，不屬于《中華人民共和國物權法》第一百八十六條規定禁止的情形，亦不適用《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十四條規定。尊重當事人嗣后形成的變更法律關系性質的一致意思表示，是貫徹合同自由原則的題中應有之意。彥海公司所持本案商品房買賣合同無效的主張，不予采信。 三、債務履行期屆滿前的以房抵債的效力認定及裁判思路 按照以房抵債協議簽訂的時間可以劃分為債務履行期屆滿前的以房抵債和債務履行期屆滿后的以房抵債。司法實踐中對于債務履行期滿之前作出的以房抵債協議效力認定意見存在兩種不同觀點：一是認定抵債協議為無效，主要理由為債權未到期時因債務與抵債房屋之間的價值可能會有所差距，極易造成顯失公平的情形；并且北京高院紀要、江蘇高院紀要、2015年《第八次全國法院民事商事審判工作會議紀要（民事篇）》都對已屆債務履行期作出了強調，債務履行期屆滿前的協議實質上是為了擔保債權的實現，本質上仍屬流質契約，違反了《物權法》186條禁止流質的規定，協議應確認無效。二是認定抵債協議為有效。2014年最高院公報案例——朱俊芳與山西嘉和泰房地產開發有限公司再審一案所認為的：以房抵債協議是雙方真實意思表示，依法有效，并不違反我國禁止流質、流抵的法律規定。 對上述爭議最高院第72號指導案例中的法院審判觀點指出：首先，因房地產市場的特殊性，房價的漲落應為正常的可預見的商業風險，是否顯失公平應當依據合同簽訂時的房屋價格與債務進行對比判定，而非糾紛之后的房屋實際價值；其次在債務履行期限未屆滿時，雙方達成合意約定提前終止原債權債務關系，建立新的房屋買賣合意合法有效，應予尊重，因此債務履行期屆滿之前簽訂的以房抵債協議并不當然無效，其非必要前提，肯定了以房抵債協議的效力。 但需要特別提醒的是：該房屋買賣合同簽訂在先并已備案，借款合同簽訂在后，且債務人已向債權人出具了購房發票。同時我們也要注意該起判決是以房抵債協議在債務到期前簽訂情況下認定有效的孤例，與實際履行、清算義務等原則相背離。 四、已屆債務清償期后的以房抵債（以物抵債）的理論分析及裁判思路 （一）以房抵債（以物抵債）成立條件及效力分析。 1、已屆債務清償期的以物抵債實質上為代物清償，指的是債權人與債務人之間達成合意，約定以他種給付代替原有給付的受領，消滅原有的債權債務關系�？偟膩碚f，成立以物抵債需要滿足四個條件：（1）有既存的債權債務關系；（2）當事人之間達成以物抵債的合意；（3）以他種給付代替原有給付；（4）債權人實際受領他種給付。 2、按照以物抵債協議的約定內容、履行情況來看，協議的具體效力不同，詳見下表：  3、以物抵債與債的更改不同，以物抵債協議的成立不當然消滅原有的債權債務關系，只是成立一項新債，新債與原債并存，當新債得以清償時原債權債務關系消滅。而債的更改指的是成立新債務，同時消滅原有債務。因此以物抵債更加強調新債的實際履行。 （二）、以房抵債（以物抵債）的裁判思路。 1、以物抵債協議達成后，尚未實際履行的，債權人請求確認抵債物所有權歸自己或者請求判決履行協議的，人民法院不予支持。但是經法院釋明，當事人要求繼續履行原債權債務合同的，人民法院應當繼續審理。（索引：見《債務清償期屆滿后當事人間達成以物抵債協議但未履行物權轉移手續，該協議效力如何確定》作者：夏正芳、潘軍鋒、江蘇高院；仲偉珩，最高院民一庭，載《民事審判指導與參考.指導性案例》2014年第2輯，總第58輯，第121頁。） 2、法院針對當事人在訴訟調解中作出的以物抵債協議制作調解書的，該調解書不發生物權變動的效力，仍需當事人辦理物權轉移手續。負有履行義務的一方當事人未履行交付或者過戶登記的，另一方當事人可以申請法院強制執行。（索引：《最高人民法院研究室關于以物抵債調解書是否具有發生物權變動效力的研究意見》，載張軍主編、最高人民法院研究室編：《司法研究與指導》2012年第2輯，總第2輯，人民法院出版社2012年版，第138-142頁。） 3、以房抵債協議經公證但未進行房屋過戶登記的，不發生物權變動。（索引：《僅依據經過公證的以房抵債協議而不進行房屋過戶登記，不能取得房屋所有權》，載最高人民法院民事審判一庭編：《民事審判指導與參考》2011年第3輯，總第47輯，人民法院出版社2011年版，第246頁“民事審判信箱”。） 4、當事人之間的以物抵債協議損害其他債權人利益的，協議無效。（案例索引：最高人民法院（2010）民抗字第25號民事判決書，見《當事人協議直接以物抵債損害其他債權人利益的，該協議無效——陳昌光與甘樹北借款糾紛再審案》，載最高人民法院審判監督庭編：《審判監督指導》2011年第4輯，總第38輯，人民法院出版社2012版，第179-190頁。） 5、以物抵債協議不能阻止債務人的其他債權人對抵債物主張權利。以物抵債協議是以消滅金錢債務為目的，而物的交付僅為以物抵債的實際履行方式，其同基于買賣而產生物權期待權具有基礎性的區別。因而基于以物抵債而擬受讓抵債物的受讓人，在完成交付或者登記之前，該以物抵債協議并不足以形成優先于一般債權的利益。（案例索引：（2016）最高法民申3620號，《孫寶剛與葫蘆島市中業房地產開發有限公司、葫蘆島恒遠混凝土攪拌有限公司案外人執行異議之訴案》） 6、債權人與債務人作出的以物抵債協議中應約定對于抵債物的折價、清算程序，對抵債物進行折價或者變賣該抵債物，且如果當事人一方認定該協議存在可變更、可撤銷的情形，可以依法請求變更或者撤銷該以物抵債協議。（索引：見《代物清償的性質及效力研究》，作者：李玉林，最高人民法院民二庭法官，載最高人民法院民事審判第二庭編：《商事審判指導》2014年第3輯，總第39輯。） 7、以物抵債協議中的抵債物不限于債務人自己，若第三人同意處分自己的財產代替債務人原本的債務給付標的，則第三人可與債權人、債務人達成三方協議，成立代物清償合同，此情形并不構成債務的加入或者第三人履行。（索引：見《第三人代物清償的司法認定和責任承擔》，作者：盧文兵，江蘇省無錫市中級人民法院，載《人民司法》2013年第18期，第96頁。） 五、以房抵債未辦理過戶登記的裁判規則。 1、最高院民一庭在載于《民事審判指導與參考·指導性案例》中的《債務清償期屆滿后當事人間達成以物抵債協議但未履行物權轉移手續，該協議效力如何確定》一文中發表意見為：債務人反悔不履行抵債協議，債權人要求繼續履行抵債協議或要求確認所抵之物所有權歸自己的，法院應駁回其訴訟請求。但經釋明，當事人要求繼續履行原債權債務合同的，法院應繼續審理。 2、《物權法》第九條規定：不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。因此在辦理過戶登記之前，債權人無法取得房屋所有權，此時基于以房抵債協議擬受讓房屋的債權人僅享有普通債權請求，并不產生優先于其他一般債權的利益，不能阻止其他債權人對抵債房屋主張權利。 3、《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第17條規定：被執行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產出賣給第三人，第三人已經支付部分或者全部價款并實際占有該財產，但尚未辦理產權過戶登記手續的，人民法院可以查封、扣押、凍結；第三人已經支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結。因此簽訂以房抵債協議之后，若雙方未辦理房屋過戶手續，不發生物權變動，而且債權人在人民法院查封之前未支付全部價款且合法占有房屋的，不能對抗法院的執行行為。 六、相關法條鏈接 《物權法》第9條：不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。 《物權法》第186條：抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。 《物權法》第195條：債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。 抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。 《最高人民法院關于適用民事訴訟法司法解釋》第491條規定：經申請執行人和被執行人同意，且不損害其他債權人合法權益和社會公共利益的，人民法院可以不經拍賣、變賣，直接將被執行人的財產作價交申請執行人抵償債務。對剩余債務，被執行人應當繼續清償。 《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第24條：當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保,借款到期后借款人不能還款,出借人請求履行買賣合同的,人民法院應當按照民間借貸法律關系審理,并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的,人民法院裁定駁回起訴。 按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后,借款人不履行生效判決確定的金錢債務,出借人可以申請拍賣買賣合同標的物,以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額,借款人或者出借人有權主張返還或補償。 《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第28條：金錢債權執行中,買受人對登記在被執行人名下的不動產提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持: (一)在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同; (二)在人民法院查封之前已合法占有該不動產; (三)已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執行; (四)非因買受人自身原因未辦理過戶登記。 《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第17條：被執行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產出賣給第三人，第三人已經支付部分或者全部價款并實際占有該財產，但尚未辦理產權過戶登記手續的，人民法院可以查封、扣押、凍結；第三人已經支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結。 《九民紀要》 44.【履行期屆滿后達成的以物抵債協議】當事人在債務履行期限屆滿后達成以物抵債協議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求債務人交付的，人民法院要著重審查以物抵債協議是否存在惡意損害第三人合法權益等情形，避免虛假訴訟的發生。經審查，不存在以上情況，且無其他無效事由的，人民法院依法予以支持。 當事人在一審程序中因達成以物抵債協議申請撤回起訴的，人民法院可予準許。當事人在二審程序中申請撤回上訴的，人民法院應當告知其申請撤回起訴。當事人申請撤回起訴，經審查不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的，人民法院可予準許。當事人不申請撤回起訴，請求人民法院出具調解書對以物抵債協議予以確認的，因債務人完全可以立即履行該協議，沒有必要由人民法院出具調解書，故人民法院不應準許，同時應當繼續對原債權債務關系進行審理。 45.【履行期屆滿前達成的以物抵債協議】當事人在債務履行期屆滿前達成以物抵債協議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求債務人交付的，因此種情況不同于本紀要第71條規定的讓與擔保，人民法院應當向其釋明，其應當根據原債權債務關系提起訴訟。經釋明后當事人仍拒絕變更訴訟請求的，應當駁回其訴訟請求，但不影響其根據原債權債務關系另行提起訴訟。 71【讓與擔�！總鶆杖嘶蛘叩谌伺c債權人訂立合同，約定將財產形式上轉讓至債權人名下，債務人到期清償債務，債權人將該財產返還給債務人或第三人，債務人到期沒有清償債務，債權人可以對財產拍賣、變賣、折價償還債權的，人民法院應當認定合同有效。合同如果約定債務人到期沒有清償債務，財產歸債權人所有的，人民法院應當認定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。 當事人根據上述合同約定，已經完成財產權利變動的公示方式轉讓至債權人名下，債務人到期沒有清償債務，債權人請求確認財產歸其所有的，人民法院不予支持，但債權人請求參照法律關于擔保物權的規定對財產拍賣、變賣、折價優先償還其債權的，人民法院依法予以支持。債務人因到期沒有清償債務，請求對該財產拍賣、變賣、折價償還所欠債權人合同項下債務的，人民法院亦應依法予以支持。 來源：http://baijiahao.baidu.com/s?id=1605304276893266279&wfr=spider&for=pc |
