 一、行為人以非法占有為目的，采用非法傳銷的方式詐騙取他人錢財，符合牽連犯的特征，其目的行為和方法行為分別觸犯詐騙罪、非法經營罪的不同罪名，按牽連犯從一重罪處斷原則，實際處理時應按詐騙罪定罪處罰。 二、本案被告人為牟取利潤參與他人為騙取錢財而組織的非法傳銷活動，因其主觀上不具有共同詐騙故意，根據主客觀相統一的刑法原則，對其所參與的非法傳銷行為，應以非法經營罪定罪處罰。 【案例索引】 一審：紹興縣人民法院（2008）紹刑初字第37號（2008年1月15日）。 【案情】 公訴機關：紹興縣人民檢察院。 被告人：金國興，男，1969年10月19日出生，初中文化，浙江紹興縣人，農民。 紹興縣人民法院經審理查明： “美國高科技基金”系在逃的徐某等人為實現非法占有目的而設立的虛擬電子基金，該虛擬基金以虛構的WWW.E-ITG.COM網站為詐騙平臺，假稱8元人民幣可以購買1虛擬美金電子基金，投資者每天可獲得投資額4％－6％的返利，共可返利50天，不退回本金，累計返利額達投資額的250％－300％，相關投資收益及人民幣兌換可在前述網站查詢及操作。2006年12月下旬，被告人金國興經金美娟介紹參加了周某（另案處理）在紹興市城南南風大酒店舉辦的關于投資“美國高科技基金”的講課，了解到投資該虛擬基金的高收益率及操作規程。為牟取高額利潤，金國興投資39,200元人民幣購買了該虛擬基金。后金國興得知通過發展下線人員才可兌換其帳戶中的虛擬基金，還能獲得被推薦者返利10％的“推薦紅利獎”，遂通過網絡廣告對虛擬基金的所謂高回報率進行宣傳，并發展下線人員冉麗萍、冉祥云、張宏、孫玉蘭、宗呈亮、梁健、趙莉、嵇秋盈、陳金蘭、倪月秀等人購買該基金。期間，冉麗萍等人陸續將共計464,560元人民幣存入被告人金國興的農行卡，金國興便將自己帳戶內的虛擬基金以8元人民幣購買1美元虛擬基金的比例轉售給冉麗萍等人，不足部分從周建康、李雅玲等人處購買。2007年1月29日，所謂的WWW.E-ITG.COM網站公告停止返利，隨后該網站關閉，導致冉麗萍等人遭受嚴重的經濟損失。 紹興縣人民檢察院認為，被告人金國興犯非法經營罪。 被告人金國興辯稱，其并沒有在網站宣傳涉案基金，且僅介紹了冉麗萍、嵇秋盈、倪月秀三個客戶，其他客戶的投資與其無直接關系。請求從輕處罰。 其辯護人提出，被害人本身亦存在過錯，被告人金國興主觀惡性較小，歸案后認罪悔罪表現好。建議對其從輕處罰并宣告緩刑。 【審判】 紹興縣人民法院經審理認為：被告人金國興未經國家批準，以高額回報為誘餌，采用傳銷手段非法銷售虛構的“電子基金”，擾亂了市場秩序，情節嚴重，其行為已構成非法經營罪。公訴機關的指控成立，予以支持。涉案被害人均源于被告人金國興對虛擬基金的虛假宣傳，并通過被告人的農行卡賬號進行所謂的投資活動，均應當認定為系被告人金國興非法傳銷虛擬基金的下家。被告人金國興當庭提出的相關辯解意見，與查明的事實不符，不予采納�？紤]到被告人金國興參與實施非法經營活動的原因，可酌情采納辯護人建議對其從輕處罰的意見。但被告人金國興在庭審中就事實方面的供述避重就輕，且在案發后未退賠被害人的相關損失，顯示其無足夠的認罪、悔罪表現，故辯護人提出對其適用緩刑的建議，不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項之規定，判決： 被告人金國興犯非法經營罪，判處有期徒刑一年六個月。 一審判決后，本案在法定期限內沒有上訴、抗訴，判決已發生法律效力。 【評析】 本案的特殊之處在于，金國興所參與的非法傳銷行為是徐某等人采用傳銷方式銷售“美國高科技基金”實施詐騙犯罪活動的一個組成部分，徐某等人系典型的牽連犯，對金國興的行為能否與徐某等人分別定性處罰，是本案值得深入分析的問題。 一、關于徐某等人的行為定性。徐某等人以非法占有為目的，采用非法傳銷的方式詐騙他人錢財，其目的行為和方法行為分別觸犯詐騙罪、非法經營罪兩個不同的罪名，根據牽連犯擇一重罪處斷的原則，實際處理時應以詐騙罪定罪處罰。首先，徐某等人主觀上具有詐騙犯罪故意，客觀上將根本不存在的“美國高科技基金”虛構成具有高額投資回報的投資產品，誘使投資者購買，從而騙取投資者的錢財，其行為完全符合詐騙的法定犯罪構成。其次，徐某等人實施的非法傳銷行為亦符合非法經營罪的法定犯罪構成。根據國家工商行政管理局、公安部、中國人民銀行《關于嚴厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經營活動的意見》，非法傳銷或變相傳銷的主要特征是：（1）采取無店鋪經營方式，以發展下線為主要經營方式；（2）參加者必須認購商品（服務，下同）才能獲得發展下線的資格；（3）參加者只有發展下線才能從下線認購商品的款項或下線的收益中獲利；（4）商品的價格大幅度背離價值，購買商品的目的不是利用商品的使用價值，而是將商品本身作為賺錢的工具。本案中，徐某等人銷售美國高科技基金的方式完全符合傳銷的特征。根據《最高人民法院關于情節嚴重的傳銷或者傳銷行為如何定性問題的批復》規定，對于1998年4月18日《國務院關于禁止傳銷經營活動的通知》發布后，仍然從事傳銷或傳銷活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的，應當以非法經營罪定罪處罰。結合徐某銷售“美國高科技基金”規模，可以認定其從事傳銷活動，情節嚴重，符合非法經營罪的構成特征。再次，徐某等人的詐騙行為與非法傳銷行為之間具有牽連關系。因詐騙的數額特別巨大，對其以詐騙罪定罪量刑顯然重于非法經營罪的量刑，根據牽連犯擇一重罪定罪的原則，對徐某的行為在實際處理時應以詐騙罪定罪處罰。 二、被告人金國興的行為應以非法經營罪定罪處罰。首先，金國興不具有非法占有的主觀目的和共同詐騙的犯罪故意。本案中，金國興系徐某等人詐騙行為的受害人之一，其確信“美國高科技基金”存在并可以獲得高額收益，才出資購買；其在發展下線時對此也深信不疑，主觀上沒有通過發展下線非法占有下線人員錢財的目的和詐騙故意。其次，金國興、徐某的行為在金國興所銷售“美國高科技基金”的范圍之內構成非法經營共同犯罪。金國興發展下家，銷售“美國高科技基金”是徐某非法傳銷活動的一個組成部分。雖然，金國興與徐某等人并沒有就采用傳銷的方式銷售“美國高科技基金”進行直接的協商、溝通，但是，金國興、徐某的相互配合行為充分反映出金國興、徐某存在采用傳銷的方式銷售“美國高科技基金”共同犯罪故意。徐某等人在確定“美國高科技基金”的銷售方式時存在概括故意，即通過發展下線，由下線幫其銷售“美國高科技基金”，下線再發展下線銷售“美國高科技基金”的行為完全在其認識范圍之內并符合其意志。金國興在發展下線購買“美國高科技基金”時，明知其是幫助上家乃至上家的上家、直至銷售活動的發起者銷售“美國高科技基金”，但是其為了從中獲利，仍然實施了發展下線購買“美國高科技基金”的行為，其行為表明其有與上家乃至上家的上家、直到銷售活動發起者采用傳銷的方式銷售“美國高科技基金”共同故意。在這種共同故意的支配下，金國興非法傳銷的金額也已達到40余萬元，擾亂了市場秩序，情節嚴重，其行為符合非法經營罪的法定犯罪構成。其三，雖然金國興發展下線的行為客觀上起到了幫助徐某等人騙取更多錢財的作用，但其主觀上并沒有幫助徐某詐騙其他投資者的故意，也沒有非法占有他人財物的目的，根據主客觀相統一的刑法原則，對金國興不能以詐騙罪定罪處罰，只能以非法經營罪定罪處罰。 三、金國興、徐某的行為雖在一定范圍內構成共同犯罪，但由于受牽連犯的處斷原則影響，對金國興、徐某的行為可以分開定性。本案中徐某的詐騙犯罪故意在其與金國興的共同犯罪故意之外，故不影響對金國興的行為應以非法經營罪定罪。 綜上，紹興縣人民法院的裁判是正確的。 編寫人：紹興縣人民法院 王偉良 浙江省高級人民法院 陳增寶 |
